世界贸易组织的各项协议所调整的,主要是商品贸易、服务贸易与知识产权保护三项内容。商品贸易指的是有形货物买卖。服务贸易在世贸组织的协议里,指四种情况:(1)跨境提供(例如电信服务、网络服务);(2)人员流动(例如劳务输出);(3)出国消费(例如旅游服务);(4)商业到位(例如外国银行到中国建点所提供的金融服务)。而在商品贸易与服务贸易两项内容中,实际上也充满了知识产权保护问题。
就商品贸易而言,一切来自合法渠道的商品,都有自身商标的保护问题。商品的包装、装潢设计、促销商品的广告(包括广告画、广告词、广告影视等)都有版权保护问题。销售渠道较畅通的新商品,一般都有专利或商业秘密的含量作支撑。来自非法的商品则大都有假冒商标及盗版等问题,在服务贸易中,服务商标的保护及为提供服务所作广告的版权问题,与商品贸易是相同的。不同的是:在跨境服务中,特别是在网络服务中,一个企业在本国作广告,可能侵害外国企业在外国享有的商标权。因为网络的特点是无国界性。商标权的特点却是地域性。这种特别的侵权纠纷,在有形货物买卖中是不可能出现的。
世贸组织要求它的成员国必须保护的知识产权有七项:版权、商标、发明专利、外观设计、地理标记、半导体集成电路设计、商业秘密。其中的外观设计已经包含在我国《专利法》中了;地理标记将包含在修改后的《商标法》中,只剩下半导体集成电路设计的保护,在我国尚未立法。不过因为这种创作成果的更新换代很快,侵权人刚刚复制,人家的更新产品可能已经上市了,于是复制者无利可图。所以世贸组织的成员国在谈判中均未曾强调这项立法的问题。可以说,在知识产权保护的范围上,我们现有法律已经符合世贸组织的要求了。而在保护知识产权的程序上,我们还有些明显的欠缺。例如,诉讼前的证据保全,是世贸组织明文为保护知识产权的执法提出的要求。我国现行《民事诉讼法》中没有这项制度;现有的各种知识产权单行法中也没有这项制度。这一类缺陷,在我国入世后遇到具体案例时,就会有人提出了。
当然,“入世”的需要,绝不是我们修订知识产权法的唯一理由。世贸组织尚未提出要求,但我国市场经济发展的实践确实需要的内容,也应当在修订中增加进法律中。例如:一大批发达国家与发展中国家在保护商标权时,都规定了“禁止改换他人合法标示的商标”,对此世贸组织并无明文要求。而我国在向市场经济转轨的过程中,以改换他人商标的方式扰乱市场的事屡屡发生。这对发展市场经济、特别对发展我国自己的名牌,是非常不利的。我们完全可以考虑在《商标法》中增加禁止这种行为的法律规定。此外,我们入世不久,世贸组织即将讨论新增的某些内容,也应及早引起我们的关注。例如:电子商务中的知识产权保护问题,是已定的下一轮多边谈判要讨论增补的议题。无论是企业对企业还是企业对消费者的电子商务活动,依照商品提供途径的不同,可以分为间接中于商务与直接电子商务。间接电子商务指的是网上作广告、网上缔结合同,而具体交货仍须以传统的空运、路运或海运方式完成。直接电子商务则指网上作广告、网上缔结合同、也在网上交“货”。在直接电子商务中,版权保护问题变得十分突出、又十 分特殊了。因为可以通过网络直接交的“货”,大部分是过去以有形的图书、软盘、VCD等等为载体的文字信息、计算机程序信息、视听信息等等。这些都属于版权保护的客体。对于这部分特殊问题,我国修订中的《著作权法》草案已经初步考虑。诸如新增的“传输权”、对“技术措施”与“权利信息管理”的保护,都是实例。
世贸组织在下一轮多边谈判中,还将讨论“生物多样性”的保护与“传统知识”的保护问题,这也应引起我们的关注。我国独有而外国没有的动植物品种(包括濒临灭绝的动植物)的保护,就属于前者;我国的中医药及中医疗法的保护,我国几乎各地均有的民间文学艺术的保护,则属于后者。这些,应当说是我国的长项,不象专利、驰名商标等在国际上目前显然还是我国的短项。我们关注这些问题的目的,一是要争取把它们纳入知识产权国际保护的范围。二是一旦纳入之后,应考虑我们的立法如何立即跟上。这有利于我们在知识产权的国际保护中“扬长避短”,使我国在国际市场上的知识产权产品也有可能不断增加。美国从1996年开始,版权产业中的核心产业(即软件业、影视业等等)的产品出口额,已经超过了农业、机器制造业(即飞机制造、汽车制造等等)的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入“知识经济”发展时期的重要标志。
从我们立法机关来讲,针对“入世”,要考虑通过立法与修法使我们的知识产权制度与世贸组织的知识产权协议(即TRIPS协议)不冲突。要做到这一点,我们只要满足知识产权协议的“最低要求”,就可以了。在现阶段我们还无需追求发达国家的高保护水平。在“入世”之后,我们要考虑以可行的建议促使我国代表在多边谈判中不断增加有利于我国经济发展的内容。当然,立法机关通过立法先在国内开始自行保护属于我们长项的知识产权客体,也是一种积极的促进方式。多年来,亚非一批国家为争取把民间文学艺术的保护纳入国际公约,都是自己首先在国内法中开始保护的。
“入世”之后在国内将首当其冲面对知识产权保护挑战的,还是国内的产业界、文化市场与商品市场。所以在国内进行知识产权法的普法教育,还有许多工作要做。就知识产权普法而言,宣传“守法”不应当是消极的,它至少应包括四个方面。
第一,不要侵权,这指的是推出新产品之前,要把知识产权问题解决好;产品中含有他人知识产权的,要取得许可。
第二,一旦外国企业诉我们侵权,应当懂得我们有哪些抗辩的余地。国内有相当一部分企业的作法正好相反:在推出产品之前,根本不过问是否涉及他人的专利、版权等等,只知蛮干。等到别人一告他侵权,又立刻乱了手脚,不加分析地先自认理亏。最近有个国内企业找我,说外国公司告他侵犯了外国专利,问该怎么办?我说你慌什么?你的产品出口不出口,不出口就不可能侵犯“外国专利”,因为专利是有地域性的。他申请了美国专利,你在中国经营不可能侵犯“美国专利”;他如果在外国只获得了美国专利,你向日本出口也不可能侵犯它。即使他在中国获得了专利,你还要看他们专利保护期是不是届满?因为专利是有“法定时间性”的,象微波炉、汽车安全带,都曾是专利产品,但早已过了保护期,虽然今天不少厂家仍在制售,但已经不可能侵犯原专利权了。即使其专利尚未届满,还要看是否因未交专利年费等原因而其专利失效了。即使上述抗辩理由都不成立,你还要认真分析你的产品是否全部落入了其专利的“权利要求”中?因为专利不象版权与商标,不存在“部分侵权”。如果你的产品只包含他专利中的部分技术特征而不是全部,那就仍然不能定为侵权。美国的柯达公司被诉侵害他人感光技术专利,抗争了九年,才最后被认定侵权。我们的企业怎么能够别人一告侵权就不战而降了呢?
第三,无论在国内还是国外,我国的企业及个人已经享有的知识产权,同样可能遭到别人的侵害。要注意依法维护自己的知识产权。提高守法意识或知识产权意识,决不仅仅针对侵权人而言,而且也是针对我国的知识产权权利人的。
第四,也是最重要的,要鼓励国人积极开发享有我们自主知识产权的成果。袁隆平在我国还没有颁布《专利法》之前,就已经在美国、澳大利亚申请了杂交水稻育种技术的专利;中石化公司在最近几年,在世界范围就某些化工技术申请了多国的多项专利,初步建立起自己的’市场保护圈”,使外国企业想进入这个“圈”制售有关化工产品的,都要向中石化取得许可。海尔、联想等驰名商标,也开始突破国界取得国际上的承认。这些,都是较典型的“自主知识产权”。
为了发展我国的经济,我们不能拒绝引进他人的创新成果。但我们最终能够依靠的,是我国人民自己的创新精神。给予创新成果以知识产权保护,是对发扬创新精神的最有效的鼓励。
(作者系中国社会科学院法学所研究员)