释疑外资并购七大问题

　　外资并购方式包括股权并购与资产并购两种，并购目标企业涵盖多种组织形式与所有制形态的境内企业

　　外资比例低于25%的并购按现行外商投资企业法规执行

　　并购交易价格根据资产评估机构的评估结果进行确定

　　北京消息《外国投资者并购境内企业暂行规定》将于4月12日施行。日前，商务部的有关官员就这一"规定"的若干问题作出了说明。

　　一是关于"规定"的调整范围。购买股权或购买资产是国际上跨国并购的通行做法，"规定"所调整的"并购"即指该两种并购方式。"规定"所称"外国投资者并购"，是指外国公司、企业、经济组织或个人直接通过购买股权或购买资产的方式并购境内企业。股权并购的目标企业限定为境内依照公司法设立或规范化改制形成的公司。资产并购的目标企业包括境内任何形式的企业。

　　由此可见，"规定"关于外资并购的调整范围是相对完整的，它包括股权并购与资产并购两种典型的外资并购方式，并购的目标企业涵盖多种组织形式与所有制形态的境内企业。

　　二是关于外资比例低于25%的问题。本着确保外资并购灵活、多样、简便，以更加充分地利用外资并购促进境内企业改造升级、实现资源优化配置的宗旨，"规定"对外资比例低于25%的并购予以了确认，并规定，除非法律法规另有规定，该情形同样执行现行外商投资企业法律、法规和规章的规定，应当办理外商投资企业的审批和登记程序。

　　三是关于外资并购的债权债务承担。关于外资并购后被并购企业的债权债务如何承担的问题，"规定"针对股权并购和资产并购两种情形分别加以规范。作为一般原则，外国投资者股权并购的，被并购境内公司因其投资者向外资转让股权或外资购买其增资而变更设立为外商投资企业，故被并购企业的原有债权债务应由并购后所设外商投资企业承继；外国投资者资产并购的，由于被并购企业的法律主体地位并未因出让资产而改变，故该企业的债权债务仍由其自行承担。作为对上述原则规定的补充，"规定"还允许外国投资者、被并购企业、债权人及其他当事人另行协商处置被并购企业的债权债务。

　　四是关于中国自然人股东地位问题。实践中，境内大量存在中国自然人根据公司法投资设立的公司，这些公司将是外资股权并购的潜在目标。为了公平合理地保障中国自然人股东的合法权益，维护交易关系和经济秩序的稳定，也为了充分实现利用外资并购引进先进技术、提高管理水平、促进企业升级的初衷，"规定"有条件地确认了中国自然人在并购后成立的外商投资企业中的股东地位。

　　五是关于交易价格及其支付问题。关于如何确定交易价格的问题，立法上的考虑是兼顾合同当事人意思自治原则与政府监管原则，避免以非正常低价交易行并购之名向境外非法转移外汇之实。因此，"规定"要求交易价格根据资产评估机构的评估结果进行确定，而资产评估机构的选择则取决于并购当事人各方协商确定或认可。

　　六是关于外资并购的审批问题。如前所述，并购作为外资进入的方式之一，与新设投资相同，应当适用我国现行的外资管理体制。因此，并购应当符合我国利用外资产业政策的要求；通过外资并购成立外商投资企业也需要办理相应的审批程序。"规定"对股权并购与资产并购两种方式的审批问题分别做出了规定。为了确保并购的快捷性，"规定"将外国投资者并购境内企业成立外商投资企业的审批时限确定为30日，远远快于新设外商投资企业的审批。

　　七是关于并购导致过度集中的审查问题。企业并购可能对自由竞争产生不利影响，所以，对企业并购（包括跨国并购）施以反垄断意义上的控制构成各市场经济国家反垄断立法的通行做法。

　　目前，我国正在加快进行制定《反垄断法》的工作，其中将包括全面的反垄断审查制度。在该立法出台之前，如何监管外资并购中的垄断行为以维护公平竞争，便成为完善我国外资管理亟需解决的重要问题。因此，为防止跨国并购导致过度集中，排除或限制竞争，"规定"对外国投资者并购境内企业反垄断审查问题也作出了相应的规定。主要内容包括：有关主管机关对外国投资者境内重大并购要求的申报及审查、对外国投资者境外重大并购要求的申报及审查以及反垄断审查的豁免。

　　这位官员表示，从适用范围看，这一"规定"规范了外资并购不同组织形式及所有制形态的境内企业，明确了外资并购的法律效果是外商投资企业的成立。因此，可以认为，"规定"是在相对完整的意义上建立了外资并购的法律规范。